Licencias de construcción y competencias municipales

Licencias de construcción y competencias municipales

Publicado en Julio 30, 2009, por , en Opinión, (Sin comentarios)

¿Puede una entidad declarar la nulidad de los actos de otra? El 23/jul/2009 se publicó la Ordenanza 1275, controversial norma a través de la cual se establece la facultad de la comuna metropolitana de Lima para intervenir en caso de existencia de graves transgresiones a la normatividad sobre el sistema vial, zonificación, seguridad pública, edificación o medio ambiente en Lima cancelando las licencias “indebidamente emitidas”.

Dicha norma establece un procedimiento iniciado de oficio o por pedido de parte (a solicitud de una Junta Vecinal, los propietarios de los predios vecinos o una entidad pública) y sobre la bases de evaluar el expediente distrital se emitirá un pronunciamiento ratificando o anulando las licencias emitidas por el distrital.

Aun cuando algunos consideren que la decisión de la comuna metropolitana es acertada al estar facultada para ordenar el desarrollo urbano en la capital (entre quienes piensan asi se encuentran varios alcaldes distritales y expertos municipales), todos ellos olviden el carácter autonómico e independiente de cada comuna distrital y la falta de subordinación de éstas a la provincial lo que en estricto impide a una municipalidad avocarse al conocimiento de los procedimientos administrativos iniciados por otra. 1

Respecto de esto último, no digo que no sea posible ya que una licencia nula seguirá siendo nula y existen procedimientos internos frente a la misma municipalidad emisora de la licencia e incluso judiciales: el problema surge (o surgirá) con la aparición de actos administrativos con mérito ejecutivo emitidos por un tercer organismo que se opongan a otros de igual rango y con la indefensión en la que esto pone al administrado, máxime cuando no se contempla una etapa en la que este pueda hacer uso de su derecho de defensa.

Adicionalmente, es obvio que la nulidad que pretendería la municipalidad metropolitana sería un imposible jurídico: mediante esta ordenanza se estaría pretendiendo modificar la Ley del Procedimiento Administrativo General (arts. 202 y 206) al introducirse un nuevo supuesto competencial para la emisión de nulidades, lo cual además resulta peligroso ya que la municipalidad metropolitana no tiene condición de órgano resolutor en los trámites de licencia de obra (no olvidar que sus competencias son, en estricto, derivadas de la Ley).

De otro lado cabe una pregunta ¿por qué sancionar al administrado con la nulidad de su licencia si el infractor es la comuna distrital?

Veamos el escenario: una municipalidad distrital emite la licencia excediéndose del marco metropolitano, el constructor edifica (con buena o mala fe, resulta irrelevante porque la licencia es un safe harbor) y, consolidada la obra, debe afrontar un requerimiento de demolición sin derecho a repetir contra la distrital. Esta actitud es identificable con la clásica patología del burócrata de someter a la parte más débil: en este caso el administrado. Creo que si la intención era ordenar la ciudad (y no un mero ejercicio del poder al que nos tienen acostumbrados las autoridades ediles) y resulta que la comuna distrital es la que infringe las normas al respecto, es esta y sus funcionarios los que deben afrontar las sanciones lo que sería jurídicamente viable ya que la municipalidad metropolitana puede aplicarlas por el incumplimiento de sus normas y hasta tendría precedentes como en el caso del artículo 5 de la Ley 27920 2. Además, si bien en estricto no es una sanción, considerando que sin respeto por parte de la municipalidad distrital a los parámetros urbanos establecidos no es posible tener una base cierta, uniforme y constante para la distribución del costo de los servicios públicos, corresponde no ratificar o formular reservas a las ordenanzas que regulan los arbitrios municipales respecto de las zonas en donde se presentan estas irregularidades, lo que generaría estímulo suficiente para mantener el orden en la ciudad.

Ahora bien la discusión no surge sólo del contenido de la norma o las competencias que podrían verse afectadas sino, en mi parecer, de la forma autocrática (y a veces antijurídica) en que suele ejercer sus decisiones las municipalidades: que garantías podrán asistirle al titular de la licencia en un proceso en el cual no puede intervenir y ante un órgano que ejecuta decisiones sin seguir el procedimiento regular. 3

Asi, la Ordenanza 1275 resulta ser inconstitucional al instaurar una instancia revisora de las decisiones distritales y afectar el derecho de defensa del administrado; además de resultar un riesgo inaceptable para la seguridad jurídica pues no ofrece a los constructores ninguna garantía de ejecución arreglada al derecho. En todo caso, la única forma para que la filosofía de esta ordenanza pudiera ser considerada válida sería si la municipalidad metropolitana absorbiera de modo absoluto la competencia distrital para autorizar las obras, hasta entonces su intervención en las licencias mismas debería ser sólo normativa.

Notas:

  1. Esta autonomía en materia de procedimiento administrativo es absoluta y no debe confundirse con la ratificación de las normas tributarias que es de otra naturaleza y tiene razones y sustento legal y doctrinario muy diferente.
  2. Ley que que establece sanciones por el incumplimiento de Normas Técnicas de Edificación NTE U.190 y NTE A.060, sobre adecuación urbanística y arquitectónica para personas con discapacidad.
  3. Por ejemplo, hay que tener en cuenta que la demolición de las obras efectuadas en el distrito de Jesús María hace unos días se realizó, hasta donde se sabe, sin que mediara acto administrativo alguno y ante un evidente y ya conocido conflicto de competencias.
    Al respecto, ver:
    – “Municipios de Lima y Jesús María, enfrentados por construcción” – RPP 16/7/2009
    – “Derriban construcción ilegal en Jesús María“-La Primera
    – “Ejemplar demolición” – Caretas 23/7/2009
    – “Consideran como abuso de autoridad demolición de obra en Jesús María” – TVO-Peru.com 16/7/2009
    – “Municipio de Jesús María denuncia penalmente al Concejo capitalino por demolición de obra” – Andina 16/7/2009

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